Постанова

від 23.07.2014 по справі 826/8830/14

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА01601, м.  Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И м. Київ 23 липня 2014 року                   16:19                        № 826/8830/14 Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Амельохіна В.В., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовомПриватного акціонерного товариства «Київстар»   доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації провизнання протиправними та скасування рішення від 27.05.2014р. та розпорядження від 29.05.2014р., ОБСТАВИНИ СПРАВИ: Приватне акціонерне товариство «Київстар» (далі по тексту – позивач) звернулось з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі по тексту – відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення №326 від 27.05.2014р. про винесення розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій ПАТ «Київстар» та визнання протиправним та скасування розпорядження №30/р від 29.05.2014р. про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем в порушення чинного законодавства та не обґрунтовано прийняті оскаржувані рішення.   В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав. Відповідач проти заявленого позову заперечив, посилаючись на те, що оскаржувані рішення прийняті відповідачем правомірно. В судовому засіданні 15.07.2014р. суд по справі перейшов в письмове провадження на підставі статті 128 КАС України. Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, - ВСТАНОВИВ:           Відповідачем проведено перевірку ПАТ «Київстар» за результатами якої 08.05.2014р. складено акт перевірки дотримання законодавства про телекомунікації №149/пос/15-1.           Предметом перевірки є: перевірити питання відповідно до Порядку здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗІ від 27.10.2006р. №426.           За результатами перевірки, зокрема встановлено: ПАТ «Київстар» для тарифікації послуг абонентів передплаченої форми розрахунків використовується автоматизована система розрахунків (далі - АСР) компанії «Comverse LTD» на базі обладнання РРS SСР. Комісії надано сертифікат відповідності серія ДЗ № 894650 на апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР, виданий органом з сертифікації-державним підприємством «Державним сертифікованим центром синтетичних миючих засобів та виробів електронної техніки (далі - ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ»). В сертифікаті не зазначено відповідність апаратного комплексу РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР ГСТУ 45.028-2004 «Автоматизовані системи розрахунків за телекомунікаційні послуги. Класифікація. Загальні технічні вимоги», діючого на час видачі сертифікату. Не зазначено інформацію щодо програмного забезпечення. ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ» не входить до переліку органів з сертифікації технічних засобів телекомунікацій, погоджених наказом Держзв'язку від 10.12.2004 року №19, та узгоджених НКРЗІ. Апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР відсутній в переліку технічних засобів, які можуть застосовуватись в телекомунікаційних мережах загального користування». На підставі встановлених порушень відповідачем 27.05.2014р. прийнято рішення №326 про винесення розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій ПАТ «Київстар». 29 травня 2014 року відповідачем прийнято розпорядження №30/р про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій, відповідно до якого позивача зобов'язано до 01.12.2014р. усунути порушення вимог п.п. 4.1.1 п. 4.1 Ліцензійних умов, викладене в акті перевірки від 08.05.2014р. №149/пос/15-1, а саме: здійснення експлуатації автоматизованої системи розрахунків апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР, виробництва компанії «Comverse LTD» для тарифікації послуг абонентів передбаченої форми мережі рухомого (мобільного) зв'язку, що не сертифікована на відповідність вимогам ГСТУ 45.028-2004, який входить до переліку стандартів і норм, яким повинні відповідати технічні засоби проводового електрозв'язку (ТЗПЕ), що призначені для застосування в телекомунікаційній мережі загального користування України, затвердженого наказом Мінтрансу від 30.06.2010р. №408. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про телекомунікації» (далі по тексту - Закон) НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій. Повноваження НКРЗІ визначені статтею 18 Закону. Відповідно до пункту 3 статті 18 Закону НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації. Відповідно до частини першої статті 19 Закону державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій. Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій, затверджений рішенням НКРЗІ від 13.12.2012 № 649 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 10 січня 2013 за № 92/22624 (далі - Порядок). Згідно з пунктом 1.2. Порядку державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюють уповноважені НКРЗІ посадові особи, з яких згідно з наказом Голови НКРЗІ формується комісія. Порядок проведення планових перевірок визначено розділом 3 Порядку. Результати перевірок оформляються у відповідному акті перевірки. Згідно пункту 4.4 Порядку під час проведення позапланової перевірки перевіряються тільки ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її здійснення, та які зазначені у посвідченні на її проведення. Результати перевірок оформляються у відповідному акті перевірки відповідно до розділу 7 Порядку. Судом встановлено, що на підставі письмового звернення Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України від 25.03.2014 № 30/1/3-2961 НКРЗІ прийнято рішення від 22.04.2014 № 258 про проведення у строк з 23.04.2014 по 08.05.2014 позапланової перевірки суб'єкта ринку телекомунікацій - ПАТ «Київстар». У письмовому зверненні Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України вказано про можливі порушення законодавства ПАТ «Київстар» під час надання телекомунікаційних послуг. Зокрема, зазначено, що ПАТ «Київстар» до розробки програмного забезпечення білінгової системи, що використовується для обслуговування абонентів передплаченого зв'язку залучило компанію «Comverse» (Тель-Авів, Ізраїль), а для обслуговування контрактних абонентів ЗАТ «Петер-Сервис» (м. Санкт-Петербург, Російська Федерація). Вказані компанії, згідно умов контракту, регулярно використовують віддалений доступ для оновлення програмного продукту. За отриманими даними, ЗАТ «Петер-Сервис» протягом поточного року використовувало наявні програмні ресурси для отримання персональних даних контрактних абонентів ПАТ «Київстар» та несанкціонованого зняття інформації з каналів зв'язку. Департамент контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України просить провести перевірку схоронності відомостей щодо споживачів, отриманих при укладенні договорів, наданні телекомунікаційних послуг, в тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання. Умови застосування технічних засобів телекомунікацій визначені в статті 24 Закону. Відповідно до частин першої та другої статті 24 Закону умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам. Технічні засоби телекомунікацій повинні мати виданий у встановленому законодавством порядку документ про підтвердження відповідності вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій. Підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій здійснюється згідно із Законом України "Про підтвердження відповідності" акредитованими в установленому порядку органами, уповноваженими на проведення цієї діяльності, перелік яких узгоджується з НКРЗІ. Крім того, у випадку якщо засоби телекомунікацій не внесені до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, оператори, провайдери телекомунікацій відповідно до частини четвертої статті 24 Закону погоджують з ЦОВЗ можливість застосування цих засобів. Згідно з підпунктом 20 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 11.04.2012 № 295, оператори, провайдери зобов'язані використовувати сертифіковані на відповідність вимогам нормативних документів у сфері телекомунікації автоматизовані системи розрахунків за послуги. Підпунктом 4.1.1 пункту 4.1. Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗ України 26.01.2006 № 179, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17.02.2006 за № 145/12019 (далі - Ліцензійні умови), визначено, що ліцензіати при здійсненні діяльності з надання послуг мобільного телефонного зв'язку зобов'язані додержуватися вимог законодавства, державних та галузевих стандартів, нормативно-правових актів та нормативно-технічних документів, чинних у сферах телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України. Відповідачем встановлено, що АСР виробництва компанії «Comverse LTD» сертифіковане органом з сертифікації ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ» (сертифікат відповідності серії ДЗ № 894650 на апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР. Однак дане підприємство (ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ) не входить до переліку органів з сертифікації технічних засобів телекомунікацій, погоджених наказом Держзв'язку від 10.12.2004 року № 19 та узгоджених НКРЗІ, що є порушенням вимог частини другої статті 24 Закону (підтвердження відповідності технічних засобів телекомунікацій здійснюється згідно із Законом  України  «Про  підтвердження  відповідності» акредитованими в установленому порядку органами, уповноваженими на проведення цієї діяльності, перелік яких узгоджується з НКРЗІ). Умовами застосування технічних засобів телекомунікацій є їх відповідність стандартам і технічним регламентам (частина перша статті 24 Закону). На момент видачі сертифікату відповідності серії ДЗ №894650 діяв Перелік нормативних документів, яким повинні відповідати технічні засоби, що призначені для застосування в телекомунікаційній мережі загального користування України, затверджений наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 05.12.2007 № 1125, відповідно до якого, зокрема вимог пункту 27, АСР за телекомунікаційні послуги повинні відповідати таким нормативним документам: ДСТУ ЕN 41003:2006 ГСТУ 45.022-2001 ГСТУ 45.028-2004 Норми ГКРЧ 9-72 (пл. 1.1,1.2) Рекомендації ІТ11-Т: К.20, К.2І ТУ У, Технічна специфікація на виріб. Натомість, в сертифікаті відповідності серії ДЗ № 894650 не зазначено відповідність апаратного комплексу РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР такому нормативному документу як ГСТУ 45.028-2004 «Автоматизовані системи розрахунків за телекомунікаційні послуги. Класифікація. Загальні технічні вимоги». Листом ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ» від 08.05.2014 № 069/6 на запит НКРЗІ від 07.05.2014 № 15-3068/152 повідомило, що станом на 29.07.2008 до теперішнього часу ДП «ДСЦ «ЕЛХІМ» повноважень з сертифікації АСР за телекомунікаційні послуги відповідно до ГСТУ 45.028-2004 не мало, тому сертифікацію АСР не проводило. Відповідно до частини третьої статті 24 Закону ЦОВЗ приймає рішення щодо переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування, і не менше ніж два рази на рік публікує цей перелік в офіційному бюлетені НКРЗІ. Відповідно до частини четвертої вказаної статті 24 Закону застосування засобів телекомунікацій, не внесених до цього переліку, погоджується операторами, провайдерами телекомунікацій з ЦОВЗ у порядку, встановленому законодавством. Однак, судом встановлено, що позивач не звертався до ЦОВЗ і використовує технічні засоби в ТМЗК, щодо яких відсутнє рішення ЦОВЗ про внесення їх до переліку технічних засобів, які можуть застосовуватися в телекомунікаційних мережах загального користування. Щодо пояснень позивача про правомірність використання сертифіката відповідності серії ДЗ № 894650 як документа, що підтверджує відповідність вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій, слід зазначити наступне. В розділі відповідності вимогам даного сертифікату вказано, що апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР відповідає «усім обов'язковим ДСТУ 4113-2001 (ІЕС 60950:1999, МOD) (пп. 1.6; 1.7; р. 2-6), ГОСТ 26329-84, ГОСТ 29191-91 (р. 5), ГОСТ 29216-91 (р. 2)». Слід зазначити, що вказані нормативні документи встановлюють обов'язкові вимоги до продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні та стосуються сертифікації обчислювальної техніки (машини обчислювальні, електронні, цифрові, включаючи персональні комп'ютери, сервери, робочі станції), що визначено підпунктом 5.2 пункту 5 Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, затвердженого наказом Держспоживстандарту України 01.02.2005 № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.05.2005 за № 466/10746 (в редакції на момент видачі сертифікату відповідності серії ДЗ № 894650). Відповідно до статті 13 Закону України «Про підтвердження відповідності» обов'язок щодо отримання документа про відповідність, зокрема сертифіката відповідності, покладається на виробника. Враховуючи вищезазначене, виробник зазначеного вище апаратного комплексу сертифікував зазначений апаратний комплекс як обчислювальну техніку. Разом з тим, позивач придбаний апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР використовує як АСР за телекомунікаційні послуги для тарифікації послуг абонентів передплаченої форми розрахунків. Тобто апаратний комплекс РРS (RТВS) в складі шаф SСР та SDР сертифіковано як обчислювальна техніка згідно з вимогами підпункту 5.2 пункту 5 Переліку продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, затвердженого наказом Держспоживстандарту України 01.02.2005 № 28 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.05.2005 за № 466/10746, а використовується позивачем як АСР за телекомунікаційні послуги, сертифікація якого передбачена іншим нормативно-правовим актом - Переліком нормативних документів, яким повинні відповідати технічні засоби, що призначені для застосування в телекомунікаційній мережі загального користування "України, затвердженим наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 05.12.2007 № 1125, що є порушенням частини першої статті 24 Закону, підпункту 20 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 11.04.2012 № 295, підпункту 4.1.1 пункту 4.1. Ліцензійних умов. У зв'язку з зазначеним, судом встановлено, що під час проведення перевірки комісія не змогла зробити висновки щодо несанкціонованого втручання в роботу АСР виробництва компанії «Comverse LTD», оскільки дана АСР не сертифікована згідно ГСТУ 45.028-2004 «Автоматизовані системи розрахунків за телекомунікаційні послуги. Класифікація. Загальні технічні вимоги», що діяв на час видачі сертифікату та реалізації постачальником-продукції. Таким чином, на підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваного рішення №326 від 27.05.2014р. про винесення розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій ПАТ «Київстар» та розпорядження №30/р від 29.05.2014р. про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій, а тому в задоволені позовних вимог Приватному акціонерному товариству «Київстар» має бути відмовлено повністю. Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.           Оскільки судове рішення ухвалене на користь суб'єкта владних повноважень, судові витрати, відповідно з частини другої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.           На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 128, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, - ПОСТАНОВИВ: В задоволенні позову Приватному акціонерному товариству «Київстар» відмовити повністю. Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги. Повний текст постанови виготовлений 23.07.2014р. Суддя                                                                                           В.В. Амельохін